14-03-2022

ALCANCES SOBRE LA RETENCIÓN DE FONDOS DE EMPRESAS VINCULADAS A CASOS DE CORRUPCIÓN

La Ley 30737 (Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado en casos de Corrupción), publicada el 12 de marzo de 2018, tiene por objetivo la sostenibilidad de la cadena de pagos de reparación civil a favor del Estado por comisión de casos de corrupción, especialmente por los escándalos de Odebrecht en el Perú, pero, sobre todo, tiene por objetivo que las personas jurídicas que hayan reconocido haber cometido un delito de corrupción, que hayan aceptados los cargos, que se encuentren en investigación y aquellas empresas vinculadas a actos de corrupción de otras, no evadan el pago de la reparación civil ni afecten al interés público. Como se puede observar, esta ley no solo hace referencia a las personas jurídicas investigadas o condenadas por un delito de corrupción; sino también a las personas jurídicas vinculadas a éstas, quienes deberán asumir también el pago de la reparación civil. El numeral 1.2 del artículo 1º de la Ley 30737 define que serán consideradas “empresas vinculadas”: 

a. Cualquier persona jurídica o ente jurídico que sea propietario de más de 10% de las acciones representativas del capital social o tenedor de participaciones sociales o que directa o indirectamente participe en dicho porcentaje en la propiedad de esta, ya sea directamente o a través de subsidiarias.

b. Cualquier persona que ejerce un control sobre esta y las otras personas sobre las cuales aquella también ejerce también un control 

c. Cualquier persona jurídica o ente jurídico de un mismo grupo económico. 

Entonces, consideramos que concurre el criterio de vinculación cuando una persona jurídica se encuentre en alguno de los supuestos mencionados anteriormente (a, b y c) que la vinculen al ilícito penal y tenga la obligación de asumir la reparación civil, en los siguientes supuestos: 

a. Se encuentre en calidad de investigada o procesada por la comisión de un acto de corrupción conjuntamente con las otras empresas consorciadas o asociadas; para ello se exige que exista evidencias por lo menos preliminares de alguna participación en el delito cometido para obtener la buena pro en un concurso o licitación pública con actos de corrupción. 

b. Se encuentre relacionada, asociada o consorciada con otra empresa en la organización de un hecho que supone un delito de corrupción de funcionarios en cualquier etapa de la contratación estatal, sea actos preparatorios, desarrollo de la licitación, otorgamiento de la buena pro u ejecución del contrato; es decir, cuando haya participado en la organización del ilícito. 

Queda claro que, no es suficiente que haya una conformación conjunta con el consorcio que haya ganado la buena pro de manera ilegal, sino que además debe acreditarse que la empresa haya actuado de manera ilegal y haya tenido participación material en la consumación del delito o haber aportado alguna forma de acción que lo haga por lo menos cómplice del hecho delictivo; por ejemplo, participación en la concertación con los funcionarios públicos en cualquiera de las etapas de la licitación. 

Sin embargo, si una persona jurídica o empresa no se encuentra dentro de los dos supuestos descritos su vinculación viene a ser formal y en el marco de una conducta societaria neutral, no siendo participe de ningún acto ilegal que hayan cometido los otros consorciados; por tal razón la condición de vinculadas en esa situación no les afecta y, en consecuencia, sus utilidades o fondos generados no pueden ser afectados por el marco de la Ley 30737. Es más, si el patrimonio de la empresa es distinto a los fondos pagados al consorcio (en caso haya ganado la licitación un consorcio), con mayor razón la extensión de esta ley no le alcanza ni aplica. 

De hecho, más allá de la Ley 30737, en el Perú la única forma de responder patrimonialmente tiene por condición que por lo menos la persona tenga calidad de acusado de un delito; es decir, que la Fiscalía lo considere involucrado en un delito de corrupción, aun cuando luego pueda ser absuelto se le puede obligar a pagar reparación civil. Así, el numeral 3 del artículo 12º del Código Procesal Penal establece que: “la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. Es decir, el Juez se encuentra autorizado a fijar el pago de una reparación civil aun cuando los procesados hayan sido absueltos por el delito, siempre que se determine que como consecuencia de los hechos se generó un daño calculable patrimonialmente a favor de la víctima del delito que deberá ser reparado. En casos de corrupción, los tribunales aplican esta regla cuando absuelven a acusados, por ejemplo, por delito de colusión o negociación incompatible, pero notan que su actuar imprudente, no doloso, causó daño patrimonial al Estado; por lo que impone a los acusados pagar una suma de reparación civil. Asimismo, la otra forma de que una persona o empresa responda patrimonialmente por un delito cometido por un subordinado y que esté obligado a repararlo es bajo la figura del tercero civilmente responsable. Esta figura procesal obliga a quien no cometió el delito, pero cuya comisión fue realizada por alguien dependiente de esta y en el ejercicio de su rubro empresarial, a responder solidariamente por la reparación civil.

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